Укр. | Рус. | Eng

  

Гаряча лінія: 044-253-75-89, 0800-50-17-20
Захист персональних даних: 253-11-35, 253-53-94

 

Матеріали

Концепція змін до Закону України «Про доступ до публічної інформації»

Свобода інформації є основним правом людини і критерієм всіх видів свобод, захисту яких Об’єднані Нації себе присвятили[1].

 

13 січня 2011 року Верховна Рада України прийняла Закон України «Про доступ до публічної інформації» (далі – «Закон»), який 9 травня 2011 року набрав чинності. Аналіз практики застосування Закону вже протягом майже чотирьох років свідчить про існування певних недоліків його положень. Ці недоліки призводять до неоднозначної практики реалізації права на доступ до публічної інформації, стримують вибудовування однакової судової практики як ефективного засобу захисту від порушення цього права. В цілому якщо не вжити заходів для підвищення рівня якості положень Закону шляхом внесення змін, ефективна імплементація інституту доступу до публічної інформації в українському суспільстві буде практично неможливою та майже невідворотною стане втрата й так невисокого рівня довіри суспільства до цього інституту.

Відповідно, наразі актуальним є питання зміни положень Закону з метою підвищення рівня їх якості. Нижче надається обґрунтування необхідності зміни певних положень Закону на підставі аналізу адміністративної та судової практики його застосування.

1. Реалізація права на доступ до публічної інформації без перебільшення починається із законодавчого визначення, що є публічною інформацією. Відповідно до статті 1 Закону публічна інформація - це відображена та задокументована будь-якими засобами та на будь-яких носіях інформація, що була отримана або створена в процесі виконання суб'єктами владних повноважень своїх обов'язків, передбачених чинним законодавством, або яка знаходиться у володінні суб'єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом. 

З даного визначення умовно можна виокремити щонайменше дві групи суттєвих ознак публічної інформації. До першої групи ознак, щодо яких на практиці не виникає суперечностей, можна віднести те, що інформація має бути відображена та задокументована будь-якими засобами та на будь-яких носіях. Відповідно, це готовий продукт для надання за запитом. Щодо цих ознак явних суперечностей на практиці не виникало, що свідчить про задовільний рівень юридичної техніки викладення відповідної частини положення Закону. З огляду на це зупинятись на них детально наразі не є доцільним.  

До другої групи можна віднести решту ознак, які містяться у визначенні, і саме вони на практиці знайшли неоднакове тлумачення. Законодавче визначення вказує, перш за все, на те, що публічною інформацією є вся інформація, яка наявна у суб’єкта владних повноважень, незалежно від автора цієї інформації та способу потрапляння її у володіння суб’єкта владних повноважень. На це вказує словосполучення «або яка знаходиться у володінні суб’єкта владних повноважень», що за своїм змістом охоплює всю інформацію: що була створена суб’єктом владних повноважень, що була ним отримана як при виконанні ним своїх обов’язків, так і незалежно від них, а також ту, що не створена або не отримана суб’єктом владних повноважень у вигляді вхідної кореспонденції ззовні, але наявна у його володінні. Так, наприклад, мова іде про інформацію, що міститься в документах суб’єктів владних повноважень, які становлять внутрішньовідомчу службову кореспонденцію, доповідні записки, рекомендації. Відповідно, вся інформація, яка є у суб’єкта владних повноважень, є публічною інформацією.

Таке тлумачення по суті дається також у науково-практичному коментарі до Закону України «Про доступ до публічної інформації», підготовленому Центром суспільних медіа за підтримки Міжнародного фонду «Відродження» та Програми сприяння Парламенту[2], та повною мірою відображає концепцію максимальної відкритості інформації, якою володіє суб’єкт владних повноважень, –­ концепцію, з метою імплементації якої було розроблено Закон.

Однак, є й інша позиція. Так, у Довідці про вивчення та узагальнення практики застосування адміністративними судами положень Закону України «Про доступ до публічної інформації», підготовленій Вищим адміністративним судом України[3], зокрема, вказується, що за визначенням публічної інформації, передбаченим Законом, можна виокремити такі ознаки публічної інформації:

«1) готовий продукт інформації, який отриманий або створений лише в процесі виконання суб’єктами владних повноважень своїх обов’язків, передбачених чинним законодавством;

2) заздалегідь відображена або задокументована будь-якими засобами та на будь-яких носіях інформація;

3) така інформація знаходиться у володінні суб’єктів владних повноважень або інших розпорядників публічної інформації;

4) інформація не може бути публічною, якщо створена суб’єктом владних повноважень не під час виконання суб’єктами владних повноважень своїх обов’язків;

5) інформація не може бути публічною, якщо створена не суб’єктом владних повноважень.

У разі відсутності перелічених ознак в інформації, така інформація не належить до публічної.

Отже, визначальним для публічної інформації є те, щоб вона була заздалегідь готовим, зафіксованим продуктом, отриманим або створеним лише суб’єктом владних повноважень у процесі виконання своїх обов’язків. Щодо несуб’єктів владних повноважень, то вони можуть бути тільки розпорядниками такої інформації.».

Позиція щодо тлумачення визначення публічної інформації, викладена у вказаній Довідці, очевидно відрізняється від попередньої. З огляду на вказані в ній ознаки не вся інформація, якою володіє суб’єкт владних повноважень, є публічною, а лише та, що створена або отримана суб’єктом владних повноважень у процесі виконання своїх обов’язків. При цьому, враховуючи п. 5 вказаного в Довідці переліку ознак публічної інформації, отримана суб’єктом владних повноважень інформація має бути створена іншим суб’єктом владних повноважень.   

Однак, така позиція є спірною хоча б тому, що виходячи із положень Закону публічною інформацією також може бути інформація, до якої суб’єкт владних повноважень не має жодного відношення.  Так, відповідно до положень статті 13 Законурозпорядниками інформації для цілей цього Закону визнаються, зокрема, суб'єкти господарювання, які займають домінуюче становище на ринку або наділені спеціальними чи виключними правами, або є природними монополіями, - стосовно інформації щодо умов постачання товарів, послуг та цін на них. До розпорядників інформації, зобов'язаних оприлюднювати та надавати за запитами інформацію, визначену в цій статті, у порядку, передбаченому цим Законом, прирівнюються суб'єкти господарювання, які володіють:

  1. інформацією про стан довкілля;
  2. інформацією про якість харчових продуктів і предметів побуту;
  3. інформацією про аварії, катастрофи, небезпечні природні явища та інші надзвичайні події, що сталися або можуть статися і загрожують здоров'ю та безпеці громадян;
  4. іншою інформацією, що становить суспільний інтерес (суспільно необхідною інформацією).

З огляду на вказане вбачається, що техніко-юридичні недоліки, які допущенні законодавцем у визначенні публічної інформації, призвели до появи неоднозначної практики його тлумачення.

З огляду на принципову важливість чіткого розуміння, що є публічною інформацією, для ефективної практики реалізації права на доступ до публічної інформації вбачається за необхідне внести зміни до положення частини першої статті 1 Закону, а саме викласти це положення у наступній редакції: «Публічна інформація - це відображена та задокументована будь-якими засобами та на будь-яких носіях інформація, яка знаходиться у володінні суб'єктів владних повноважень, інших визначених цим Законом розпорядників публічної інформації в межах, передбачених цим Законом».

Таким чином, існує необхідність внесення змін до частини першої статті 1 Закону щодо визначення поняття публічної інформації.

2. Іншим недоліком Закону можна вважати те, що він не передбачає безоплатне надання публічної інформації обсягом понад 10 сторінок особі, яка знаходиться в скрутному матеріальному становищі та не має можливості ознайомитись з такою інформацією у визначеному розпорядником місці для роботи запитувачів з документами чи їх копіями. Так, наприклад, позбавлені можливості отримати публічну інформацію особи, які знаходяться в умовах обмеження свободи (в місцях,  в яких особи примусово тримаються за судовим рішенням або рішенням адміністративного органу відповідно до закону) та у яких немає джерела фінансового доходу. З огляду на вказане пропонується доповнити Закон положенням, яке б надавало право на безоплатне отримання публічної інформації вказаній категорії осіб.

Таким чином, вбачається необхідність доповнення статті 21 Закону положеннями щодо надання права на безоплатне отримання публічної інформації певній категорії осіб, коли задоволення запиту на інформацію передбачає виготовлення копій документів обсягом більш як 10 сторінок.

3. Відповідно до частини третьої статті 9 Закону Перелік відомостей, що становлять службову інформацію, який складається органами державної влади, органами місцевого самоврядування, іншими суб'єктами владних повноважень, у тому числі на виконання делегованих повноважень (далі – «Перелік відомостей»), не може бути обмеженим у доступі. Це положення Закону було імплементовано Указом Президента України «Питання забезпечення органами виконавчої влади доступу до публічної інформації» від 5 травня 2011 року № 547/2011. Так, підпунктом 9 пункту 2 вказаного Указу доручається Кабінету Міністрів України, центральним органам виконавчої влади, Раді міністрів Автономної  Республіки  Крим,  обласним, Київській, Севастопольській міським, районним державним адміністраціям забезпечити безумовне виконання Закону України «Про доступ до публічної інформації», затвердити  переліки відомостей, що становлять службову інформацію, та оприлюднити їх в установленому порядку. Відповідно, наразі кожен з вище перелічених органів виконавчої влади  затвердив перелік відомостей, про який йдеться. Затвердження таких переліків створило підстави для усталеної практики, коли всупереч вимогам статті 6 та частини першої статті 9 Закону, які визначають вичерпні підстави для обмеження доступу до інформації через присвоєння їй грифу «для службового користування», Перелік відомостей повсякчасно використовується розпорядниками інформації, включаючи суди, як підстава для відмови у наданні запитуваної інформації. Іншими словами, вказане положення Закону розуміється розпорядниками інформації як таке, що надає необмежену дискрецію вирішувати, яку інформацію він може не давати за інформаційними запитами, ­­– необхідно тільки скласти Перелік такої інформації і потім посилатись на нього, відмовляючи у наданні інформації. Інколи можна побачити в Переліку відомостей навіть категорії інформації, обмеження доступу до якої прямо заборонено Законом (наприклад, інформацію щодо використання бюджетних коштів). 

Перелік відомостей може складатись тільки з абстрактних категорій інформації, яка може бути віднесена до службової, безвідносно до конкретної інформації (конкретного документа). Тобто, по суті йдеться про перелік категорій відомостей, які можуть бути віднесені до службової інформації у разі дотримання відповідних вимог Закону (статті 6 та 9). Функціонально перелік відомостей є нічим іншим як орієнтиром для запитувачів щодо інформації, яка може бути у володінні у відповідного розпорядника та доступ до якої у разі дотримання умов, передбачених Законом, у кожному конкретному випадку може бути обмежено. Однак, вказана функція також є сумнівною, оскільки Перелік відомостей не вказує на наявність чи відсутність у розпорядника конкретної інформації.

Враховуючи вказане та усталену повсякчасну практику використання Переліку відомостей як підстави для відмови у наданні публічної інформації, вбачається за доцільне виключити положення частини третьої статті 9 Закону і, таким чином, взагалі ліквідувати інститут Переліку відомостей.

Таким чином, вбачається доцільним виключити положення частини третьої статті 9 Закону.

4. Закон України «Про захист персональних даних», який набрав чинності 1 січня 2011 року передбачає, що персональні дані особи – це відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована. Положення цього Закону чітко регламентують права суб’єкта персональних даних та порядок обробки персональних даних. З іншого боку, положення статті 10 Закону передбачають інший порядок доступу до інформації про особу.

У цьому контексті актуальним є рішення Європейського суду з прав людини «Щокін проти України»[4]. У цій справі Європейський суд визнав порушення права заявника, гарантоване статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Європейський суд вказав, що законодавство, на підставі якого здійснювалось обмеження права заявника не відповідало вимозі якості закону, оскільки на той час існувало два чинних нормативно-правових акта, які по різному врегульовували порядок оподаткування діяльності заявника. Такий стан законодавства не забезпечує адекватний захист від свавільного втручання органів державної влади у права особи.

Відповідно, для усунення ризику незаконного обмеження права особи внаслідок застосування двох актів, що по різному регулюють порядок доступу до інформації про особу, вбачається за доцільне статтю 10 Закону вилучити.  

5. Відповідно до положень статті 6 Конвенції Ради Європи про доступ до офіційних документів, у разі надання доступу до офіційного документу особа, яка звернулась із запитом, вправі ознайомитись з оригіналом чи копією або отримати копію цього документу у будь-якій доступній формі чи форматі за власним вибором, якщо тільки висловлена нею перевага не є нерозумною.

У випадку обмеження доступу до частини інформації, яка міститься в офіційному документі, орган державної влади повинен, незважаючи на це, надати доступ до решти інформації, яка міститься у документі. Будь-які пропуски мають бути чітко помічені. При цьому, у разі коли неповна версія документу невірно передає його зміст або є беззмістовною, або якщо видача частини документу становить безпідставні складнощі для владної установи, то у видачі документу може бути відмовлено[5].

Відповідно до частини другої статті 7 Закону України «Про інформацію» ніхто не може обмежувати  права  особи  у  виборі  форм  і джерел  одержання інформації,  за винятком випадків,  передбачених законом. Виходячи із вказаного положення логічним є твердження, що особа має право обирати форму, в якій їй повинна надаватись публічна інформація. Системний аналіз положень статей 9, 14, 15, 19 Закону також свідчить, що він імпліцитно передбачає право запитувати інформацію саме у формі копії документа, в якому вона міститься. Однак, відсутність чіткого положення, яке б вказувало на таке право особи призводить до різної практики щодо цього питання.

Так, наприклад, в ухвалі від 24 квітня 2014 року Донецький апеляційний адміністративний суд (справа № 805/2112/13-а)  вказав, що оскільки законодавством передбачено право на отримання інформації, вимоги позивача щодо зобов’язання відповідача надати копію документа, в якому міститься запитувана інформація, замість листа, яким останній повідомляв інформацію, задоволенню не підлягають.  

З огляду на вказане, з метою приведення положень Закону у відповідність до вимог Конвенції про доступ до офіційних документів та підвищення рівня якості Закону пропонується доповнити Закон положенням про обов’язок розпорядника інформації на вимогу запитувача надавати інформацію у формі копії документа (у разі його наявності та технічної можливості зробити копію) з вилученою з неї інформацією, доступ до якої обмежено (наприклад, конфіденційною інформацією).

6. Відповідно до статті 8 Конвенції Ради Європи про доступ до офіційних документів запитувач, чий запит був відхилений, повинен мати доступ до процедури оскарження в суді або до іншого незалежного та безстороннього органу, передбаченого законом. У пояснювальній записці до вказаної Конвенції вказується, що орган оскарження повинен мати повноваження або самостійно скасовувати рішення розпорядника інформації, яке на його думку суперечить законодавству, або звернутися до розпорядника з проханням переглянути свою позицію. Існування в державі позасудового незалежного органу оскарження неправомірної відмови у наданні інформації вважається доброю практикою. 

Зараз можна почути різні пропозиції щодо концепції незалежного позасудового контрольного органу, який би забезпечував дотримання права на доступ до інформації. Одні відстоюють необхідність нормативного закріплення вказаного інституту на рівні Конституції України. Інші стверджують про необхідність створення нового органу державної влади з відповідними повноваженнями в межах існуючої системи державних органів.

Щодо першого варіанту необхідно зауважити, що дійсно в деяких європейських державах діють так звані інформаційні комісари, в повноваження яких входить здійснення заходів для контролю за дотриманням права на доступ до інформації та поновлення порушеного права у разі виявлення порушення. Незалежність цієї посадової особи забезпечується, зокрема, тим, що вона структурно та функціонально не підпорядковується жодному органу державної влади. Однак, створення такого інституту в нашій правовій системі потребує: а) значного часу, оскільки внесення змін до Конституції України є складною і довготривалою процедурою; б) значних фінансових витрат, оскільки передбачає створення фактично нового органу державної влади із своїм апаратом державних службовців; в) певного часу для встановлення усталеної ефективної співпраці із державними органами. Крім того, на практиці діяльність такого органу (посадової особи) потребуватиме координації та узгодження із діяльністю Омбудсмана України, який також на підставі положення статті 101 Конституції України здійснює парламентський контроль за дотриманням прав людини.

Другий варіант, а саме створення нового органу в межах існуючої системи державних органів також не вбачається відповідним. Який би орган не утворив Уряд або парламент в межах своїх повноважень, він не може вважатись незалежним від них і, відповідно, ефективність здійснення таким органом контрольної функції одразу ставиться під сумнів.   

У зв’язку з вищевказаним більш ефективним та раціональним видається третій варіант вирішення порушеного питання, а саме внесення змін до відповідних законів України і наділення вже існуючого органу державної влади відповідними повноваженнями. Виникає питання щодо органу, який може мати такі повноваження. Відповідь очевидна – такі повноваження в українській правовій системі доцільно надавати тільки Омбудсману, оскільки цей інститут: а) є за своєю природою контрольним механізмом за дотриманням прав людини з боку органів державної влади;  б) інституційно та функціонально є незалежним від будь-якої гілки влади; в) має усталену практику співпраці з державними органами; г) має вже функціонуючий апарат державних службовців, який з наданням нових повноважень необхідно доповнити лише в частині розширення штату спеціалістів відповідного напрямку діяльності.            

Крім того, заслуговує на увагу те, що першочергово проект Закону України «Про доступ до публічної інформації» містив положення, які передбачали надання Омбудсману повноваження в сфері доступу до публічної інформації. Однак, чомусь такі необхідні положення було виключено, і наразі через чотири роки після прийняття Закону необхідно знову повернутись до цього питання. До того ж ще одним аргументом на користь надання вказаних повноважень Омбудсману можна вказати те, що з січня 2014 року Омбудсман України виконує аналогічні функції у сфері захисту персональних даних.

Таким чином, вбачаємо необхідність доповнення Закону та Закону України «Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини» положеннями щодо надання Омбудсману повноважень в сфері доступу до публічної інформації, зокрема, позасудового незалежного органу для оскарження неправомірної відмови у наданні інформації.

7. Відповідно до частини четвертої статті 6 Закону інформація з обмеженим доступом має надаватися розпорядником інформації, якщо немає законних підстав для обмеження у доступі до такої інформації, які існували раніше. Це означає, що відмова у наданні інформації буде обґрунтованою лише за умови наявності мотивованого висновку розпорядника інформації про те, що законні підстави для обмеження у доступі до запитуваної інформації, які існували раніше, продовжують існувати й на день надання запитувачу такої інформації (тобто, кожного разу відмовляючи у наданні такої інформації, необхідно з’ясовувати наявність підстав вказаних в частині другій статті 6). Такий обґрунтований висновок має надаватись розпорядником інформації в листі, яким він відмовляє у наданні запитуваної інформації з мотивів обмеження доступу до неї. Відповідно, відмова у наданні публічної інформації лише в зв’язку з тим, що колись такій інформації було присвоєно гриф «для службового користування» або до цього на аналогічний запит було надано відмову, не може вважатись законною.

Однак, проблема виникає у разі, якщо запитується інформація, якій гриф «для службового користування» присвоєно іншим розпорядником інформації. Складно уявити, щоб питання зняття грифу ефективно розглядалось розпорядником, який його не присвоював.

З огляду на вказане пропонується доповнити Закон положенням, яким передбачити порядок перенаправлення розпорядником інформації запиту вказаної категорії до розпорядника, який присвоював гриф, для розгляду та надання відповіді.  

8. Законом України  «Про внесення змін до Закону України "Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини" щодо національного превентивного механізму» N 5409-VI від 02.10.2012 до Закону України «Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини» було внесено, зокрема, статтю 19-1(Виконання Уповноваженим функцій національного превентивного механізму). Положення цієї статті надали Уповноваженому з прав людини можливість залучати на договірних засадах (на платній або безоплатній основі)  до  регулярних  відвідувань  місць несвободи представників громадських організацій, експертів, учених та фахівців, у тому числі іноземних. За два роки функціонування національного превентивного механізму результати діяльності мережі незалежних моніторів засвідчили свою ефективність. Фактично діяльність моніторів є основою ефективної реалізації національного превентивного механізму. Щодо реалізації права на доступ до публічної інформації необхідно зазначити, що одним із способів забезпечення доступу до публічної інформації є надання інформації за запитами. Однак, не володіючи інформацією про стан адміністративної практики з надання відповідей за запитами на інформацію, фактично неможливо надати його об’єктивну оцінку, неможливо встановити системні проблеми адміністративної практики у цій сфері та, відповідно, розробити заходи для їх усунення. Для цього, враховуючи позитивний досвід функціонування мережі незалежних моніторів в межах національного превентивного механізму, вбачається доцільним створення такої мережі для моніторингу адміністративної практики з надання відповідей на інформаційні запити. З метою реалізації такої ідеї також необхідно внести зміни до Закону України «Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини» відповідні зміни.



[1] Созыв международной конференции по вопросу о свободе информации: Резолюция 59 (1) первой сессии Генеральной Ассамблеи ООН, 14 декабря 1946 г.

[2] http://www.pdp.org.ua/materials-pdp/2685-api-comment.

[4] Рішення Європейського суду з прав людини «Щокін проти України» від 14 жовтня 2010 року №№23759\03 та 37943.06, п. 56.